淺議《勞動合同法》存在的問題及對策
《勞動合同法》自2008年1月1日施行以來，社會各界好評如潮。該法的出臺較好解決了之前普遍存在的諸如不簽勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期等一系列侵害勞動者權益的問題，對勞動者合法權益維護以及和諧穩定勞動關系的構建和發展具有十分重要的意義，對我國勞動法制的建設產生深遠的影響。但不可否認的是，該法在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾，在某些方面，雇主承擔了不該承擔的義務和責任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。該法在以完成一定工作任務為期限的勞動合同、認定勞動合同無效或部分無效、有關約定服務期勞動合同的相關規定、勞動者解除勞動合同的預告期、用人單位違反報酬支付義務的法律責任等方面存在的一些問題，給法律的適用帶來不良的后果。筆者試圖結合實踐中觸及的問題談幾點粗淺的認識，以期達到拋磚引玉之效。
一、《勞動合同法》存在的問題
（一）以完成一定工作任務為期限的勞動合同存在的問題
《勞動合同法》將勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，其中以完成一定工作任務為期限的勞動合同由于其合同期限其實也是相對固定的，是固定期限勞動合同中的一種特殊類型，一般多出現于工程建設和技術開發等項目建設中，“這種勞動合同實際上屬于固定期限的勞動合同，只不過表現形式不同”①在實踐中，簽訂這類勞動合同的企業并不太多。
《勞動合同法》條款中多處將其遺漏，導致該類合同容易成為用人單位逃避法律責任的出口。
其一，《勞動合同法》第十四條第三項規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，如果勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。這里只限定于連續訂立二次固定期限勞動合同，而不包括連續訂立以完成一定工作任務為期限的合同，這意味無論連續簽訂幾次以完成一定工作任務為期限的合同，均無須簽訂無固定期限的勞動合同。
其二，《勞動合同法》第四十六條第（五）項規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，用人單位在勞動合同期滿而終止固定期限勞動合同的，須支付經濟補償金。根據立法“明示其一則排除其他”的原則，該條款可以理解為，在以完成一定工作任務為期限的勞動合同期限屆滿后終止勞動合同時，即使是勞動者同意續簽而用人單位不愿續簽并終止合同，用人單位也根本不需要支付經濟補償金。②不利于保護勞動者的合法權益。
（二）認定勞動合同無效或部分無效存在的問題
《勞動合同法》有關合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷的合同。勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復雜問題，不利于保持穩定的勞動關系。③
（三）有關約定服務期勞動合同的相關規定存在的問題
我國《勞動合同法》第二十二條第一款規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期；并于第2款規定雙方可以約定勞動者違反該服務期約定應當支付一定的違約金。這一規定可以說是對我國固定期勞動合同制度上述內容的補充和完善，但其不足也顯而易見。首先，對勞動者存在期限約束的勞動合同，只限于“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的”情形，忽視了用人單位支付的其他高額前期投資的情形。④另外，《勞動合同法》沒有規定有關“服務期約定”合理性的審查標準。用人單位可能利用法律賦予的權利不正當限制勞動者的流動。
（四）勞動者解除勞動合同的預告期問題
《勞動合同法》第三十七條規定“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”。該條規定肯定了勞動者作為個體根據自身條件和本人意愿自由選擇所從事職業的權利，賦予了勞動者單方解除勞動合同的權利，無疑為勞動者自我能力的充分發揮和展現提供了一個良好的平臺。勞動者可以“提前30天書面通知用人單位”解除一切勞動合同，并無須承擔損害賠償責任是值得深思的⑤。另外勞動者提前30日書面通知用人單位就解除勞動合同，而沒有區分普通勞動者與高級管理人員，也是值得商榷的。
（五）用人單位違反報酬支付義務的法律責任存在的問題
《勞動合同法》第八十五條規定，用人單位未及時足額支付勞動者勞動報酬、低于當地最低工資標準支付勞動者工資或不支付工班費，勞動行政部門可以責令用人單位限期支付，逾期不支付的，應按百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。這種過分依賴行政機關的行為以及額外賠償金的僵硬規定，不利于勞動者維權。
二、對策
（一）完善以完成一定工作任務為期限的勞動合同的規定
以完成一定工作任務為期限的勞動合同實質上也是固定期限勞動合同的一種，兩者區別只不過在于勞動合同的終止期限是確定和相對不那么確定的區分，但對于簽訂無固定期限合同以及合同終止補償方面，沒有任何理由可以區別于固定期限勞動合同。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同在合同的簽訂和支付經濟補償金方面不同于其他固定期限勞動合同，其門檻與要求相對來言要低很多，即具有“豁免”的權利，用人單位在“趨利避害”的心態指導下，會充分利用這一“豁免”的權利。⑥大量簽訂以完成一定工作為期限的合同，將工作任務“化整為零”，并不間斷地簽訂勞動合同，將大量的固定期限勞動合同轉化為以完成一定工作任務的期限，而法律上并沒有對于以完成一定工作任務為期限的勞動合同的內涵作出明確的定義或規定適用的范圍，客觀上為用人單位利用這一立法漏洞提供了空間，不利于保護勞動者合法權益。
（二）合理規范勞動合同無效或部分無效
《勞動合同法》第二十六條第一項規定“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效或部分無效”，該條將以欺詐、脅迫手段訂立的合同認定為無效合同似有不妥，如果將這類合同全部認定為無效合同，不利于保護受害方的利益。該類合同作為可撤銷合同更為合理，可以賦予受害方有撤銷或變更的權利，⑦而且合同的無效涉及一系列問題，在我國目前的就業形勢下，應盡可能地使合同有效，以保持相對穩定的就業關系。
（三）應明確約定服務期的規定
服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。⑧用人單位依約支付相應對價后，即已完全履行自己的合同義務，是否要求勞動者履行提供服務則成為用人單位的權利。
我國《勞動合同法》第二十二條的規定，在一定意義上混淆了“違約金”與“賠償金”的概念，大大削弱了“違約金”的懲罰性質，降低了勞動者的違約成本。勞動者在服務期內提前離職，其付出的最大代價只是用人單位曾為其支付的培訓費用，而這些培訓費用是可以轉化為個人技能而為日后創造收益的。⑨如前文所述，該條款只限于“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的”情形，而忽視了用人單位支付其他高額前期投資的情形。這不僅會損害用人單位的合理利益，對特殊勞動者的發展和整個社會的研發能力均會產生不利的影響。用人單位為了其投資和經營利益，一般均要求與該特定勞動者約定較長期限的勞動合同，有的要求簽訂直至勞動者退出職業生涯的“終身合同”，用人單位的這些要求和權利顯然是勞動法保護的對象。這對于具有特殊知識和技能的勞動者的專業素質的提升和發展，以及整個社會科學和技術水平的提升都是非常必要和有益的。另外，對于“服務期約定”《勞動合同法》缺乏合理性的審查標準。用人單位存在與勞動者約定最低服務期限的必要性，但勞動合同雙方當事人地位的不平等決定了用人單位可能利用法律賦予的權利不正當限制勞動者的流動。《勞動合同法》還應當建立一定的標準，審查雙方當事人關于“服務期約定”的合理性。這既保障用人單位的合理利益要求，又不影響勞動者的勞動自由和勞動力市場的有序流動。
（四）完善勞動者解除勞動合同的預告期
合同依法訂立即具有約束力，當事人應當嚴格依約定履行相關義務。除雙方協商一致解除合同外，任何一方當事人單方解除合同的權利只有在法定情形下，一般在一方違約或者不可抗力導致合同義務無法履行或者履行沒有意義的情形下，無過錯方或者遭遇不可抗力的當事人可以行使合同解除權，并且，合同的解除并不影響當事人賠償損失的權利，這不僅損害了用人單位的合理要求，也與合同的本質特點和合同法的功能相沖突。⑩
法律規定勞動者解除合同的預告期，無非是為了便于用人單位安排工作，保證勞動過程的連續性，確保正常生產秩序。《勞動合同法》應將三十日的預告期區分普通勞動者高管人員。眾所周知，一具普通勞動者與一個高管人員的離職對于用人單位的影響絕對是不同的，對于普通勞動者，三十天的預告期可能足夠長了，但對于職位較高的高級管理人員，三十天的時間可能并不足以讓用人單位調整工作、招聘新的高管，必將嚴重影響正常生產經營。《勞動合同法》在強調對勞動者的傾斜保護的同時，應區分普通勞動者與高管人員預告期的制約。
（五）完善用人單位違反支付義務的法律責任
對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應的報酬是勞動者最基本的權利。勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。
《勞動合同法》第85條規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責令用人單位限期支付，逾期不支付應按百分之五十以上百分之一百以下的標準加付賠償金。這種規定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關，并沒有明確賦予勞動者訴權。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。
而法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，有必要針對該問題做出特殊的規定。
行政機關不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當行政機關“不責令”時，勞動者如何獲得救濟？該規定不僅賦予行政機關過多的自由裁量權，有關百分之五十以上百分之一百以下額外賠償金的僵化規定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權利，法律應該建立更加嚴格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關責令用人單位履行支付義務。具體到我國，在保留行政機關責令用人單位履行義務的同時，也可以借鑒其他國家，可以建立相關機制，如行政主管機構（勞動部）可以代表勞動者提起訴訟要求用人單位支付最低工資、加班費等；行政主管機構可以向法院申請禁止令要求用人單位停止違法行為；行政主管機關可以對用人單位的違法行為處以罰款；勞動者可以提起民事訴訟，要求用人單位支付最低工資、加班費；用人單位違法情節嚴重的，應科以刑事責任。總之，勞動報酬是雇員的基本權利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責任。現有《勞動合同法》對雇員報酬請求權這一基本權利的保護顯然是遠遠不夠的。
三、結語
《勞動合同法》的頒布對勞動者權益的保護，對我國勞動法制的建設無疑會產生深遠的影響，其頒布實施對規范用人單位用工行為、維護勞動者合法權益、構建和諧穩定的勞動關系等,提供了有力的法律保障。但用人單位規避和違反《勞動合同法》的問題仍然仍然沒有得到有效遏制。貫徹實施《勞動合同法》是構建社會主義和諧社會的需要，其不僅涉及到保護勞動者的合法權利，涉及到企業的生存和發展，而且涉及到社會的發展、穩定。因此，必須加強宣傳教育,營造貫徹落實《勞動合同法》的良好氛圍，深入調查研究，盡快制定和完善相關配套政策，以科學的眼光從理性的角度設計制度， 使法律確實具有可行性，更好的保證法律的執行和完善。
【參考文獻】
①楊景宇、信春鷹《中華人民共和國勞動合同法解讀》第43頁
②法律教育網，張榮芳《略論勞動合同法》存在的幾個問題
③謝增毅《對〈勞動合同法〉若干不足的反思》
④法律教育網，張榮芳《略論勞動合同法》存在的幾個問題
⑤肖勝方、劉繼承《勞動合同法》存在的若干問題研究
⑥肖勝方、劉繼承《勞動合同法》存在的若干問題研究
⑦王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版
⑧（滬高法[2009]73號）關于適用《勞動合同法》若干問題的意見
⑨齊斌《淺議〈勞動合同法〉》的若干疏漏》
⑩法律教育網，張榮芳《略論勞動合同法》存在的幾個問題